Loondoorbetaling ná 104 weken ziekte

Gewoonlijk is een werkgever verplicht om bij ziekte van zijn werknemer het loon gedurende maximaal 104 weken door te betalen. Dit is beschreven in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek. Gelet op allerlei verplichtingen die voortvloeien uit de Wet Verbetering Poortwachter en de WIA is het ook aan de werkgever om zijn werknemer te re-integreren in eigen of ander werk. Dit stelsel kan ertoe leiden, dat een werknemer 104 weken ziek blijft voor zijn eigen werk, maar bij zijn eigen werkgever hervat in ander, aangepast werk.

Er kunnen zich problemen voordoen, wanneer deze werknemer vervolgens opnieuw uitvalt wegens ziekte. De werknemer is gebaat bij inkomenszekerheid. Hij zal bij zijn werkgever loon claimen of verhoging, dan wel toekenning van een WIA-uitkering. Werkgever zal zijn schade willen beperken en beroept zich op het feit, dat hij al eerder 104 weken loon bij ziekte heeft doorbetaald en dat hij dat dus niet weer gaat doen.

Er kunnen zich vele verschillende situaties voordoen, afhankelijk van het feit of na 104 weken ziekte al dan niet een WIA-uitkering werd toegekend, de vermeende loondoorbetalingsplicht van de werkgever, het moment van de hernieuwde uitval en of er sprake is van dezelfde ziekteoorzaak of een andere ziekteoorzaak.

Ik wil me hier beperken tot de loondoorbetalingsplicht van de werkgever. In artikel 7:629 van het BW staat, dat de werknemer gedurende 104 weken zijn recht op loon behoudt, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht in verband met ziekte. In dit artikel is het begrip “bedongen arbeid” de sleutel tot de verplichting van de werkgever om al dan niet het loon door te betalen.

Stel: de oorspronkelijke bedongen arbeid is die van metselaar. De werknemer wordt ziek. Hij kan zijn werk van metselaar niet meer doen. Werkgever betaalt werknemer 104 weken het loon door. Werkgever heeft werknemer binnen de eigen onderneming gere-integreerd in de voor werknemer minder belastende, passende functie van bouwvakhelper. Op enig moment, na de eerste periode van 104 weken, valt werknemer opnieuw uit in verband met ziekte. Werkgever stelt zich op het standpunt, dat werknemer onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest voor de bedongen arbeid van metselaar, dat hij al 104 weken loon heeft doorbetaald en dat op hem daarom geen loondoorbetalingsverplichting rust.

De werkgever voelt zich daarbij gesterkt door een uitspraak van het Gerechtshof te Den Bosch van 03-08-2004. Kort gezegd behelst deze uitspraak, dat werkgever niet gehouden is opnieuw 104 weken loon door te betalen indien de oorspronkelijke bedongen arbeid (in ons voorbeeld: metselaar) niet schriftelijk, bijvoorbeeld in een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangepast. Dit impliceert ook, dat indien de oorspronkelijke bedongen arbeid wél in een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst zou zijn aangepast in andere arbeid (in ons voorbeeld: bouwvakhelper), werkgever opnieuw een loondoorbetalingsverplichting van maximaal 104 weken zou hebben gekregen. Er zou dan namelijk sprake zijn geweest van nieuwe bedongen arbeid, waarvoor nog niet eerder 104 weken loon bij ziekte is doorbetaald. Zolang er dus geen schriftelijke vastlegging was, kon er ook geen sprake zijn van nieuwe bedongen arbeid.

In dit voorbeeld kon de werknemer jarenlang naar ieders tevredenheid het passende werk van bouwvakhelper verrichten zonder dat de werkgever bij uitval gehouden was het loon door te betalen. In feite zou deze werknemer nooit meer recht op loon hebben bij uitval, zolang zijn nieuwe werk van bouwvakhelper niet in een schriftelijke aanpassing van de arbeidsovereenkomst zou zijn vastgelegd.

In de loop der jaren is er wel enige nuancering aangebracht. Zo was er de uitspraak van het Gerechtshof te Den Bosch van 06-01-2009, waarbij in een brief van de arbeidskundige van het UWV voldoende bewijs werd gezien om uit te gaan van een stilzwijgende wijziging van de bedongen arbeid. En er was de uitspraak van het Gerechtshof van Amsterdam van 21-07-2009, waarbij afspraken in het kader van re-integratie en omscholing voldoende werden geacht om aannemelijk te maken, dat er sprake was van nieuwe bedongen arbeid.

Inmiddels is van minder belang of wijzigingen in de bedongen arbeid schriftelijk zijn overeengekomen, maar gaat het puur om de beoordeling of aannemelijk is te maken, dat de nieuwe arbeid ook de nieuwe bedóngen arbeid is geworden.

In dat kader is de uitspraak van de Rechtbank te Utrecht van 03-10-2012 (LJN BY1289) van belang.
De Rechtbank heeft beoordeeld of de passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid is geworden.
In deze uitspraak kwam de Rechtbank tot de conclusie dat de passende arbeid inderdaad de nieuwe bedongen arbeid was geworden. Hoe kwam de rechtbank tot deze conclusie?

Werkgever en werknemer hadden als doel van de re-integratie vastgelegd, dat werknemer bij eigen werkgever zou re-integreren in een andere, lichtere functie.
Werknemer heeft ook hervat in deze lichtere functie.
Er werd een nieuw loon afgesproken voor deze functie.
Dat deze afspraken werden gemaakt, blijkt uit een brief van (de arbeidsdeskundige van) de uitvoeringsinstantie.
De aard en omvang van de nieuwe werkzaamheden hebben gedurende een niet te korte periode geen wijziging ondergaan.
Er was geen sprake meer van een lopend re-integratietraject.
Op grond hiervan mocht werknemer aannemen, dat de arbeidsovereenkomst in onderling overleg was gewijzigd.

Voor wijziging van passende arbeid in nieuwe, bedongen arbeid is een nadere overeenkomst nodig tussen werkgever en werknemer. Of er een nadere overeenkomst is, moet volgens de Rechtbank worden beoordeeld aan de hand van algemene regels voor de totstandkoming van een overeenkomst. Een wijziging van een overeenkomst kan óók tot stand komen als werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat.

Aan bovengenoemde norm zal dus (in het vervolg) getoetst moeten worden. Er hoeft niet noodzakelijkerwijs sprake te zijn van een nieuwe/aangepaste schriftelijke arbeidsovereenkomst.

In andere zaken zullen wellicht andere argumenten aan de orde zijn. Het gaat erom te toetsen aan de norm van gerechtvaardigd vertrouwen. Zolang het gaat om het betwisten van al dan niet vaststaande feiten en de interpretatie daarvan, zullen er altijd discussies blijven bestaan over wel of niet doorbetalen van loon. Deze zaken zullen we dus veelvuldig blijven zien bij bezwaar en beroep. Beter zou het zijn als sociale partners of de wetgever geschillen zouden weten te voorkomen door afspraken te maken in Cao’s of door de wetgeving aan te passen.

Auteur: Pieter Gunsing, Specialist Sociale Zekerheid bij SV Land